O limite das exculpantes penais: a inexigibilidade de conduta diversa como topos e solução

by Menezes, Carlos Alberto

Trata-se aqui de pesquisa teórica que tem por objeto a relação entre o tema do limite dasexculpantes penais e o uso da inexigibilidade de conduta diversa como topoi, tendo em vista ajustiça do caso concreto. A idéia é demonstrar que, a partir dessa relação, é possível garantir asegurança que um dia a razão penal prometeu ao indivíduo. Autônomo, igual, livre, e aindadotado de razão e subjetividade, o indivíduo que a razão moderna contempla é aquele que feza passagem da dependência para a emancipação e, assim, tornou-se capaz deresponsabilidades. Concebido desse modo, ele se liga, de um lado, ao consenso que gerou oEstado pela via do contrato social, e, de outro, à legalidade penal que daí resultou. Neste casoe para justificá-la, o direito penal elegeu a promessa de segurança jurídica como peça centralde seu discurso. Ela seria deduzida, ora dos crimes (e das penas correspondentes) comoprevisão determinada e escrita, ora do delito como sistema fundado numa açãocombinadamente típica, ilícita e culpável. A experiência jurídica, no entanto, mostra-sedesapontada com aquela promessa. É o que se dá no setor da culpabilidade, especificamentecom as exculpantes. Fora dos casos?padrão, suas insuficiências [lacunas] ficam evidentesquando exigências de justiça material se articulam com casos-limite. Assim são consideradosaqueles casos para os quais a lei penal não contempla hipóteses que permitam deduzir todas asconseqüências de uma ação na qual o indivíduo não pôde, por conta de circunstânciasanormais, tomar a norma como fonte de inspiração. Nesse ponto, instaura-se um problemacuja solução é encontrada no conceito de inexigibilidade de conduta diversa. Sem lugardefinido nos domínios da legalidade, seu uso é sustentado, não a partir do sistema penal, masdo problema concreto, e assim é assumido como topoi, uma categoria emprestada das teoriasda argumentação